关键词：计算机软件    著作权    复制发行    实质相似

　　基本案情

　　改编游戏 上传获利

　　沈阳市和平区人民检察院指控原审被告人苏某涉嫌侵犯著作权犯罪，向沈阳市和平区人民法院提起公诉。

　　一审法院经审理查明，苏某在担任某网游公司部门经理期间，借公司对游戏更新升级之名，私自安排程序员、美编对公司麻将、象棋等游戏软件作品进行程序加工和图片更换，并将软件更名后上传至应用商店，获利36万余元。经鉴定，苏某上线的两款游戏软件与公司软件的源程序代码90%以上相同，主要运行界面的相似度也在90%以上。

　　一审法院认为，某网游公司已取得相关权利证书，享有案涉麻将、象棋软件的复制发行权、信息网络传播权等著作权利。被告人苏某未经公司同意，私自对两款游戏软件作品进行复制、修改后上传至应用商店，牟利数额巨大，其行为已经构成侵犯著作权罪。

　　裁判意见

　　认定侵权 判刑罚款

　　一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条一款（一）项，认定苏某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；违法所得36万余元予以追缴，上缴国库。

　　苏某不服原判，上诉认为其没有对公司软件进行复制，游戏源代码来自于网上购买，与公司游戏软件并不完全相同。

　　沈阳知识产权法庭审理认为，某网游公司对其两款游戏软件进行了著作权登记，依法享有两款软件的著作权。经鉴定比对，苏某上线的游戏软件与公司软件作品相似度均在90%以上，构成“实质相似”。

　　苏某作为公司部门经理，曾接触公司游戏软件，对相似不能用巧合进行合理解释。苏某的行为符合侵犯著作权罪的犯罪构成要件，原审判决定性准确、量刑适当、审判程序合法，故裁定驳回上诉，维持原判。

　　法官说法

　　判断侵权证据 两个认定规则

　　沈阳知识产权法庭四级高级法官 彭聪：“实质相似”为被诉侵权作品在思想表达形式方面与创作在先的作品具有实质相似性。“接触”在于说明被诉侵权作品的行为人具有接触权利作品的事实和条件。

　　实际生活中，不同主体在“背对背”的情况下，创作出相似性很强的作品是存在的，但这种情况概率极低。故基于公平的考量，著作权侵权案件需要由权利人首先举证证明被诉侵权作品与权利人在先作品，特别是体现独创性的部分构成实质相似。此外，权利人还要证明被诉侵权人此前曾接触过该作品或者有接触的机会。权利人完成举证责任后，转由被诉侵权人承担提供相反证据的证明责任。

　　刑事案件与民事案件不同之处在于举证责任由公诉机关负担，并且要达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”更高的证明标准。

　　本案刑事案件涉及的作品为计算机软件，不同于普通的文字、音乐或美术作品，具有较强的专业性和技术性。

　　经鉴定比对，苏某上线游戏的源程序代码90%以上与公司软件相同，软件主要界面作为程序运行的结果，虽非作品的表达形式，但对综合判断仍有参考价值，本案游戏主要界面相似度亦达到90%以上。

　　现有法律虽然未对构成“实质相似”的相似程度进行明确规定，但通常认为代码相似比例越高，侵权可能性越大。在本案源程序代码和程序主要界面相似度均达到90%以上的情况下，应认定构成“实质相似”。

　　苏某作为公司部门经理，不仅具有“接触”公司软件的可能，而且存在实际“接触”的事实，不能用“创作巧合”进行合理解释。因此，综合全案证据，认定其“复制”了公司作品已排除了合理怀疑，符合刑事诉讼法证据确实、充分的法定条件。苏某具有侵犯游戏软件著作权犯罪的主观故意和客观行为，且犯罪情节严重，故两级法院作出上述裁判。

　　同时，本案由知识产权法庭采用“三审合一”的审判模式进行审理，对于充分发挥审判机制优势，完善证据审查、判断、认定规则，提升社会公众知识产权保护法治观念具有重要意义。